Bloqueio do Whatsapp viola o Marco Civil e a Constituição, afirma Ronaldo Lemos

Cristina De Luca
17/12/2015 - 12h30
Além disso, o dano colateral causado pela decisão judicial, prejudicando milhões de usuários do serviço, é muito maior que o problema que tenta resolver

Faz tempo que os membros do ITS - Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro vêm alertando para os riscos de se interpretar o artigo 12 do Marco Civil da Internet para suspender o funcionamento de apps. Quase aconteceu no início deste ano, após uma decisão polêmica proferida pelo Juízo de primeira instância do Piauí determinando a retirada temporário do WhatsApp do ar. E aconteceu de fato agora, a partir da decisão da juíza de São Bernardo do Campo que, de fato, privou milhões de pessoas do uso do mensageiro eletrônico.

"Em momento algum o artigo 12 lista entre as sanções ao descumprimento de ordens judiciais de requisição de dados a retirada do app do ar", afirma Ronaldo Lemos, diretor ITS e um dos autores do Marco Civil. "Pior, na minha opinião a decisão também é inconstitucional, por ser uma espécie de censura. E, por fim, fere o princípio da proporcionalidade, ao atingir milhões de pessoas. O remédio é mais grave que o problema", diz ele.

Erro na interpretação do Marco Civil
De acordo com Ronaldo Lemos, o artigo 12 do Marco Civil inclui entre as sanções ao descumprimento de questões ligadas à proteção da privacidade e dos dados pessoais a suspensão das atividades das empresas das atividades de  coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet. "Em momento nenhum permite a suspensão das atividades das empresas como um todo", completa Lemos.

Outros advogados concordam. Dizem quer a punição foi criada para suspender as atividades de quem faz coleta e tratamento irregular de dados pessoais. 

Em publicação feita em seu perfil no Facebook, Carlos Affonso Souza, também diretor do ITS, vai além:

"Precisamos falar sobre o artigo 12 do MCI: (i) ele é aplicado para o descumprimento de questões ligadas à proteção da privacidade e dos dados pessoais; (ii) as penalidades deveriam ser aplicadas de forma proporcional; (iii) não é proporcional tirar do ar uma plataforma por conta de alguns ilícitos que podem ser cometidos na mesma, se for assim tira do ar a TV ou o rádio pelos ilícitos que já foram cometidos no ar; (iv) como vão ficar as conciliações feitas via Whastapp pela justiça do trabalho?; (v) os conteúdos ilícitos estão nos celulares das pessoas, punir a plataforma simplesmente não resolve e (vi) falar a "Lei do Marco Civil" é meio estranho."

Desproporcionalidade
No início do ano, esse princípio da proporcionalidade foi usado pelas operadoras para derrubar a decisão do juiz do Piauí. Dessa vez, apenas a Oi recorreu da decisão da juíza de São Bernardo do Campo usando o mesmo argumento.

"Isso foi algo que me chamou atenção. Dessa vez houve um comportamento diferente do SindiTelebrasil e das operadoras em relação à decisão judicial. O SindiTelebrasil lavou as mãos, não sei por qual razão. Foi uma mudança clara de posição. Gostaria de saber por quê", afirma Ronaldo Lemos.

De acordo com Eduardo Levy, presidente-executivo do SindiTelebrasil, foram três os motivos principais: a forma contundente como a intimação foi feita, o curto prazo para  que fosse cumprida e a duração do bloqueio determinado pela juíza. "Na ação do Piauí o tempo de bloqueio era indeterminado", explica Levy. Ou seja, a decisão falava em bloqueio temporário, mas não deixava claro por quanto tempo.  "A avaliação dos jurídicos consultados foi a de que o recurso seria pouco eficaz para um bloqueio de 48 horas", afirma.

O executivo reconhece, no entanto, que os desgaste de imagem que as operadoras estão tendo nesse episódio é imenso. E volta a bater na mesma tecla de que não é justo que os provedores de acesso é que sejam acionados judicialmente para retirar do ar um serviço que não são eles que prestam. "Estão nos obrigando a colocar barricadas na porta da empresa de ônibus para evitar que eles circulem, quando quem deveria ser obrigada a impedir a circulação era a própria empresa de ônibus", argumenta Levy, voltando ao velho argumento de que, por serem empresas brasileiras, que prestam serviço no modelo de concessão, as operadoras são fortemente reguladas e obrigadas a cumprir as leis do país. "Leis que o WhatsApp, por estar fora do Brasil, se sente desobrigado de cumprir", reforça o executivo.

"Precisamos discutir em profundidade as assimetrias  legal, regulatória e tributária entre todos os agentes que atuam no acesso e no uso da internet no Brasil", sustenta o presidente-executivo do SindiTelebrasil, ressaltando que este é um debate que já em curso em outros países.

Jurisdição
É bom lembrar que uma das conquistas do Marco Civil foi justamente sujeitar às leis brasileiras todas as empresas que prestem serviços acessíveis no país ou processem e armazenem dados de brasileiros, independente de terem representação legal no Brasil. O artigo 11 do Marco Civil deixa isso bem claro: "aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil".

E aí entra outra questão importante nesse caso: a jurisdição. Segundo Ronaldo Lemos, o caminho que deveria ter sido procurado pela juíza era o de recorrer ao tratado internacional de cooperação judiciária existente entre o Brasil e os Estados Unidos para solicitar que as autoridades americanas solicitassem os dados necessários à investigação diretamente ao WhatsApp nos Estados Unidos.

"Essa é uma discussão que precisamos fazer, a da revisão desses tratados internacionais, para que eles possam contemplar questões relativas aos serviços de internet", argumenta Lemos, que enxerga aí uma questão de direito internacional. "O que a juíza fez foi uma gambiarra gravíssima, que envolve censura e pressão econômica. A sanção foi adotada claramente com o intuito de pressionar economicamente as empresa", afirma.

Inconstitucional
Além de tudo isso, os diretores do ITS consideram a decisão da juíza de São Bernardo do Campo inconstitucional. Viola aa cláusula de proteção à liberdade de expressão da Constituição Federal, gerando efeitos colaterais potencialmente a milhões de usuários que utilizam o serviço e a livre iniciativa.

A justificativa do desembargador Xavier de Souza para conceder liminar derrubando o bloqueio do WhatsApp na manhã desta quinta-feira segue a mesma linha de raciocínio. Segundo o magistrado da 11ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, “em face dos princípios constitucionais, não se mostra razoável que milhões de usuários sejam afetados em decorrência da inércia da empresa” em fornecer informações à Justiça.

"Ainda que o Facebook não tenha cumprido a ordem judicial, o precedente aberto pela juíza da São Bernardo do Campo é muito perigoso. Vão surgir outras medidas judiciais, com certeza", lamenta o advogado Dirceu Santa Rosa, que em 2014 defendeu o Secret, quando a Justiça do Espírito Santo determinou, em decisão liminar, a retirada do app das lojas do Google e Apple, atendendo a uma ação civil do Ministério Público do estado.